国际经贸预警_东莞市贸促会

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提示:您已进入视窗区5 电商平台知识产权治理的“权”与“责”——“平台权利与维权”篇提示:您已离开视窗区5

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（来源：中伦视界，作者：赵刚王叶子）

引言

上篇文章中，我们探讨了电商平台经营者在知识产权侵权治理中的“平台义务”。虽然《中华人民共和国电子商务法》（下称《电子商务法》）要求电商平台经营者承担起更多的知识产权侵权治理义务，但同时也赋予了其针对错误或恶意通知行为进行“主动维权”的权利。本篇我们将重点结合当前各大电商平台、平台内经营者遭遇恶意通知后主动发起诉讼维权的司法实践，探讨电商平台经营者在知识产权侵权治理中的“平台权利与维权”。

在复杂的商业环境中，“平台投诉”已不再仅仅是权利人正当维权的手段，更逐渐演变为“恶意控制零售价格”“打击竞争对手”“控制品牌销售渠道”的常见商业手段。因此，除了处理大量的权利人正当投诉维权外，电商平台还需要为处理恶意、批量的商业投诉额外投入更多时间及人力成本。由于此类恶意通知通常很难通过技术手段甄别，只能通过人工审核发现，故即便监控系统注意到相同权利人在平台内持续发起批量投诉，受制于《电子商务法》对知识产权侵权处理流程的严格要求，电商平台还来不及判具体断权利人是否属于“恶意通知”就需要对投诉作出处理。即便后续审查确认属于恶意通知，平台早已被迫付出了更多治理成本、遭到投诉的平台内经营者也早已受到权利损害。

幸运的是，《电子商务法》第四十二条在要求电商平台承担义务同时，也强化了对于“错误通知者”的法律责任承担，无疑为平台内经营者主动维权提供了强有力的法律依据，更成为督促权利人“合法正当”投诉的有力武器。此外，由于恶意通知行为还涉及对电商平台正常经营秩序的扰乱，故部分电商平台也会依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）相关规定针对“恶意通知”行为发起诉讼维权。

本文拟通过对当前维权实践的分析总结，为电商平台有效行使“平台权利”、平台内经营者有力维护自身合法权益从而对“恶意通知”行为发起的反制诉讼维权提供有益思路借鉴。

一、“恶意通知”行为的认定

1、关于“错误通知”及“恶意通知”的法律规定

《电子商务法》第四十二条第三款首次对知识产权权利人因“错误通知”及“恶意通知”行为所需承担的民事责任作出了规定。此后，最高人民法院在2020年9月10日发布的《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（下称《指导意见》）中对“恶意通知”的考量因素及诉讼维权主体进行了细化。在此期间，浙江省高级人民法院还于2019年12月23日发布《涉电商平台知识产权案件审理指南》（下称《审理指南》），结合电商平台知识产权案件审判实际，以专章方式为“错误通知”和“恶意通知”的定义、认定标准、损害赔偿确定等细节问题考量提供了详细指引。现就相关规定梳理如下：

2、“错误通知”与“恶意通知”的区别

根据上述规定可以看出，“错误通知”与“恶意通知”具有明显区别，主要表现在三方面。首先，在归责方式上，“错误通知”强调的是事实状态，只要权利人的错误通知行为造成了平台内经营者的损害，依法就应当承担相应侵权责任。该种责任在性质上属于过失侵权责任，不以通知人是否存在主观过错为构成要件，即适用无过错责任归责原则。而“恶意通知”则不同，其成立前提便是通知人具有主观上的恶意，即适用过错归责原则。其次，在被通知人维权路径的选择上，不论被通知人是以错误通知亦或恶意通知造成损害为由提起诉讼，法院均可与涉电商平台知识产权纠纷案件一并审理。但是，被通知人以“错误通知”为由要求通知人承担民事责任的，通常只可提起一般民事侵权诉讼，而被通知人以“恶意通知”为由提起诉讼的，既可以提起不正当竞争之诉，也可以提起一般民事侵权之诉。第三，在侵权责任承担上，因“错误通知”造成的侵权损害赔偿适用“填平原则”，一般以被通知人受到的实际损失为限。而因“恶意通知”行为遭受损害的被通知人，无论提起一般民事侵权之诉亦或不正当竞争之诉，均有权基于《电子商务法》第四十二条第三款之规定要求通知人加倍承担赔偿责任。从“恶意通知”对应的具有惩罚性赔偿性质的责任承担方式也可推知，其不仅要求通知人客观上实施了错误通知行为，更要求其主观上明知通知错误。

3、“恶意通知”的认定标准及常见情形

根据上述规定，“恶意通知”的构成一般须具备四个要件：第一，权利人客观上实施了向电商平台发出通知的行为；第二，该通知系错误通知；第三，权利人明确知晓该通知错误，即要求权利人具有发出错误通知的主观故意；第四，权利人的错误通知行为给平台内经营者即被通知人造成了损害。

《指导意见》及《审理指南》分别列举了五种电商平台知识产权治理过程中常见的“恶意通知”情形，现我们结合司法实践，对前述规定整合后列举的六种“恶意通知”常见情形梳理总结如下：

（1）提交伪造、变造的权利证明

该情形主要指权利人依据明知虚假或具有重大瑕疵的权属证明文件发起投诉。例如，在“嘉瑞宝”案件[1]中，投诉人与被投诉人均系在TB网开设店铺并从事地毯销售的经营者，在同一地域经营，且二者经营模式、销售平台、商品类别、用户群体高度重合。在此情况下，投诉人明知徐某并非涉案三幅美术作品著作权人，仍旧以徐某名义办理著作权登记，并利用相关作品登记证书作为权属证明发起多次投诉，致使被投诉人商品链接被删除、商品下架。对此，法院认定投诉人通过上述伪造权利依据方式，利用平台知识产权保护机制对被投诉人高销量商品发起多次投诉，具有打击竞争对手、破坏其竞争优势以获取自身利益的主观恶意，属于典型的“恶意投诉”。

实践中，该情形通常还包括利用恶意抢注的商标作为权利依据针对被抢注商标人发起平台投诉的行为。例如，在“确美同”案件[2]中，法院认为投诉人明知被投诉人对涉案图案享有在先权利并在先使用于涉案防晒霜产品上，仍然利用被投诉人未及时注册商标的漏洞，将其主要识别部分申请注册为商标，并依据该恶意抢注商标针对涉案产品发起投诉以谋取利益，相关行为属于典型的攫取他人在先成果及商誉的不劳而获行为，并最终判决投诉人立即停止恶意投诉不正当竞争行为。

（2）提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见

该情形多发于品牌方进行的售假投诉中，通常表现为投诉人通过提交虚假的品牌鉴定报告、专家意见，或利用非正品图片或并非来源于被投诉店铺的商品进行售假鉴定。例如，在“阳光新视界”案件[3]中，法院认为，投诉人明知被投诉人销售的商品外观实际与其正品外观一致，作为注册商标专用权人及上游经销商，其有能力在购买相应商品后通过正当程序鉴定商品真伪，却另行变造正品图片，以不实鉴定报告进行投诉，主观恶意明显，构成恶意投诉。

实践中，该情形还表现为提交虚假的侵权认定文件以左右平台侵权判定，包括提交伪造的裁判文书或提交未生效、已经改判的司法裁判文书。例如，在“黄金视力眼贴”案件[4]中，法院认为，投诉人在缺少投诉商品构成侵权的初步证据情况下，通过上传伪造判决书的方式向涉案TB店铺发起投诉，造成平台审核人员错误认定投诉成立并作出处罚措施，致使被投诉人店铺及店铺内商品近两年无法通过搜索方式被消费者查找到，投诉人主观上具有恶意，相关行为属于不当投诉，即构成“恶意通知”。

（3）明知权利状态不稳定仍发出通知

该情形下，虽然权利人发起投诉所依据的权利基础真实存在，其也能够提供权利证明，但相关权利基础并不稳定。依据明知不稳定的权属持续发起多次投诉，具有被认定为超出正常维权合理范围的可能性。例如，在“ANKER”案件[5]中，被投诉人在2018年6月遭到投诉人针对其数据线商品发起的投诉后，立即于2018年7月对投诉人“ANKER”商标提出无效宣告。2018年8月，被投诉人提起本案诉讼，并同时向长沙中院提起确认不侵害商标权之诉。法院认为，上述司法程序启动后，投诉人应当知道其投诉所依据的权利基础存在不确定性、被投诉人使用涉案商标的行为是否构成侵权亦存在争议。在此情况下，投诉人未遵循司法渠道主张权利，仍于2018年9月在影响力较大的电商平台对被投诉人商品发起投诉，致使被投诉人商品下架，明显未对自身行使投诉权利尽到审慎注意义务。最终，法院认定投诉人于2018年9月发起的平台投诉明显超出正常维权需要，构成恶意投诉不正当竞争。

（4）明知通知错误仍不及时撤回或者更正

在该情形下，一开始权利人进行投诉时可能权利是正当、明确的，但在投诉过程中尤其是被投诉人提出反通知、提交申诉材料后，权属变得模糊或权利状态变得不稳定。此时，权利人应当更为审慎地行使投诉权利，及时撤回或更正通知，避免对他人合法权益造成损害。例如，在“瓷砖贴”案件[6]中，权利人依据其对创意瓷砖贴系列作品进行的著作权登记，向被投诉人发起著作权侵权投诉。反通知阶段，被投诉人向平台提供了包含第三方图库网站提供的涉案图案授权书在内的申诉材料。法院认为，该种情况下，投诉人应更审慎审查自身权利基础，在自身并无可以证明创作完成时间底稿或其他形式材料，也无在先发表涉案图案依据的情况下，应认定投诉人明知自己权利基础存在重大瑕疵，却并未及时主动向平台撤回投诉，致使被投诉人商品链接被删除，导致其利益受损。纵观整个过程，应当认定投诉人系明知自身缺乏著作权权利基础而进行投诉。

（5）反复提交错误通知

该情形下，权利人一般先后发起了多次投诉，在电商平台已经判定在先投诉不成立情况下，权利人明知通知错误或具有错误可能，仍旧以相同或类似理由继续发起投诉，妨碍他人正常经营活动，同样符合恶意之情形。例如，在“金牛管”案件[7]中，投诉人在2018年2月至2020年3月期间针对被投诉人店铺发起八次投诉，投诉理由均为“商标权-假货”或“商标权-不当使用他人权利”。其中一次通知因不合格，平台直接作退回处理。而在剩余七次投诉中，被投诉人针对前六次投诉均提出了申诉且被平台审核通过，即投诉人前六次通知均系错误通知。在此情况下，投诉人第七次再次以相同理由对同一商品发起投诉，构成恶意通知。

（6）前后同类通知理由冲突

电商平台根据不同投诉理由设定了不同的证据要求，商标、著作权、专利侵权投诉所需提供的权属材料各不相同，初步侵权材料也有一定差异。即便针对同类型投诉，例如商标侵权投诉，平台也进一步区分为售假、不当使用他人商标等情况，针对性作出证据要求。如果投诉理由存在明显的前后矛盾，而权利人无法给出合理解释，则可能会被推定构成恶意投诉。例如，在“加收米”案件[8]中，投诉人针对被投诉人店铺内“加收米”农药商品发起了三次投诉。法院认为，在未购买产品实物也未比对情形下，投诉人直接以“假货-不存在此样式或型号”为由向平台发起第一次投诉。然而，在被投诉人第一次申诉成立后短短9日内，投诉人再次以“销售的是我司生产的产品，但在标题中使用‘CL霉素’，系滥用商标权”为由发起第二次、第三次投诉，该理由恰恰印证了其认可第一次投诉商品系其销售正品，与第一次投诉理由明显矛盾。对此，投诉人并未给出合理解释，主观上存在明显恶意，构成恶意通知。

二、电子商务经营者针对“恶意通知”的诉讼维权实践

自《电子商务法》实施至今，针对权利人实施的上述“恶意通知”行为，已经有越来越多的平台内经营者及电商平台选择主动发起诉讼维权。

1、电商平台的诉讼维权实践总结

2、电商平台内经营者的诉讼维权实践总结（仅选取十件典型案例）

三、电子商务经营者的反制诉讼维权路径

在“恶意通知”情形下，电商平台内的经营者作为被投诉的直接主体，因恶意投诉行为所遭受的商品链接下架、店铺屏蔽、店铺降级降权、商品禁止销售等平台处罚，不仅妨碍其经营，更直接影响其经营利润、商誉积累，使其负担本不必要的恢复成本。而对平台而言，虽然投诉对象仅系平台内的经营者，但大量无法甄别的恶意通知无疑增加了平台的审查负荷，扰乱了平台内正常稳定的经营秩序，影响平台在商家端辛苦建立的信赖与口碑。在品牌权利人发起的诉讼维权中，电商平台常因未及时履行“通知-删除”义务被要求承担平台责任。而在平台内经营者发起的恶意投诉不正当竞争维权案件中，经营者又时常以平台审查失误、对其店铺采取处罚措施不当、损害其权益为由，要求平台承担责任。该种情况下，平台可谓腹背受敌，诉累负担严重。因此，我们结合上述司法实践，为电商平台及平台内经营者行使权利，主动发起反制维权进行了诉讼路径总结建议：

（一）电商平台的反制维权诉讼路径建议

（二）电商平台内经营者的反制诉讼维权路径建议

1、反制诉讼维权路径

2、要求投诉人停止平台投诉的反向行为保全

由于部分恶意投诉中的侵权证明材料具有较强专业性或蒙蔽性，平台内经营者又无法提供充分证据证明其未构成知识产权侵权，故平台有时也无法对是否构成侵权这一专业问题作出判断。此时若不主动采取行动寻求公力救济，可能使得平台内经营者继续遭受恶意投诉、无法及时恢复正常经营活动，从而遭受难以弥补的经济损失。尤其是在“双11”“618”等重要购物节期间，部分商品具有较强时效性，若平台内经营者在这一时期遭受恶意投诉，致使相关商品链接被全部下架，对于商家来讲可谓是毁灭性的打击，将导致其失去辛苦积累的商业信誉和预期交易机会。因此，在紧急情况下，平台内经营者可考虑通过反向行为保全要求投诉人立即停止平台投诉。

综上，侵权通知本身就是知识产权权利人行使权利的一种体现，它既能维护权利人合法权益，也可以实现对侵权人亦或竞争对手的打击。因此，投诉行为一定程度上可视为市场竞争行为的一种，受到《反不正当竞争法》规制。虽然鼓励权利人对侵权假冒商品积极投诉是电商平台维护其公平竞争秩序的需求。但是，权利人始终应当基于客观事实、采取适当方式投诉，做到审慎行权。如果权利人意图利用平台投诉规则，影响作为直接竞争对手的被投诉人的正常经营，掠夺其交易机会以谋取不当利益，那么我们建议各大电商平台积极利用诉讼手段维护自身“平台权利”，同时也建议平台内经营者善用、巧用上述维权措施，主动追责投诉人，遏制恶意投诉。

[注] ：

[1] 参见天津市滨海新区人民法院(2019)津0116民初5880号民事判决书；

[2] 参见杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初18627号民事判决书；

[3] 参见四川省成都市中级人民法院(2021)川01民终9454号民事判决书；

[4] 参见北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初70328号民事判决书；

[5] 参见深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初32610号民事判决书；

[6] 参见义乌市人民法院(2021)浙0782民初11011号民事判决书；

[7] 参见重庆市高级人民法院(2021)渝民终1083号民事判书；

[8] 参见浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终581号民事判决书；

[9] 参见杭州市余杭区人民法院(2020)浙0110民初13525号民事判决书。

作者简介：

赵刚，律师北京办公室合伙人